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Coronavirus et droit de retrait

31/03/2020

Marc GENOYER, avocat spécialiste en droit du travail et secrétaire général de Médiation-NET nous propose une réflexion sur les enjeux du droit de retrait, et la profondeur des questions auxquelles les juges devront répondre après le contexte exacerbé de cette pandémie.

Il met en évidence à quel point seul le dialogue mutuel et constructif permet de trouver des solutions concrètes que les juges ne peuvent pas fournir dans les délais requis. Dans cet article, la posture de l'avocat / médiateur témoigne de sa démarche rigoureuse, pédagogique, distanciée et prospective.

 

COVID 19 et droit de retrait du salarié, que nous réservent les juges ?

Bien téméraire est celui qui peut aujourd’hui apporter une réponse certaine à la question « puis-je exercer mon droit de retrait ? ». S’il est vrai que certaines situations appellent une réponse nette, beaucoup de cas posent aujourd’hui des problèmes juridiques inédits. C’est dans quelques mois, et même quelques années que la lumière jaillira : le temps de la construction de la jurisprudence et de son analyse. Désarmant, car ces questions appellent pourtant des réponses urgentes.

 

Un besoin urgent de réponses

Le salarié peut toujours se retirer d’une situation de travail qui présente un danger grave et immédiat (les deux conditions sont cumulatives) pour sa vie ou sa santé (art. L4131-1 du code du travail). Nombreux sont aujourd’hui les salariés qui se demandent s’ils peuvent ou s’ils doivent l’exercer, et les employeurs s’ils doivent l’accorder ou le refuser.

Les salariés savent pour la plupart que si leur employeur porte une appréciation différente de la situation, il a le pouvoir de suspendre le paiement du salaire, et peut même les sanctionner. On a déjà vu des licenciements prononcés pour ce motif.

C’est finalement le juge, s’il est saisi par le salarié, qui décidera s’il était ou non dans son droit en se retirant. Mais chacun sait que le juge ne peut pas intervenir dans l’instant. Même les procédures judiciaires d’urgence (actuellement suspendues par décision du Garde des Sceaux) sont insuffisantes : le référé prud’hommes reste long, et il n’est pas compétent pour trancher tous les aspects de la question.

Cela fait de l’employeur le maitre du jeu puisqu’il dispose du pouvoir. Mais l’abus de son pouvoir, ou l’erreur dans son exercice lui fait courir un risque moral évident, et un risque judiciaire c’est à dire essentiellement pécuniaire dans la plupart des cas, mais pénal dans les cas les plus aigüs.

Le salarié est quant à lui placé dans une situation bien difficile : oser ou pas, au péril de sa santé voire de sa vie, et au risque d’être privé de salaire voire de son emploi.

La confusion et l’incertitude est à son comble dans la période immédiate. Car peu d’entreprises sont capables de protéger parfaitement leurs salariés des risques de contamination au coronavirus. Et beaucoup d’entreprises doivent continuer à fonctionner, soit par nécessité économique impérieuse, soit parce qu’elles offrent à la nation des services essentiels et irremplaçables en cette période de crise.

 

Un danger grave et imminent largement répandu

Les messages contradictoires envoyés ces 7 derniers jours par le gouvernement sèment à certains égards la confusion : confinez-vous, mais continuez à travailler !

La menace de contamination au Covid 19 est aujourd’hui imminente pour la plupart des français. Sinon, pourquoi le gouvernement nous confinerait-il ? A première vue, la première condition (l’imminence du danger) exigée pour l’exercice du droit de retrait parait donc remplie. Pourtant, l’imminence suppose la réalité de la menace. Et il est des environnements de travail plus ou moins sûrs.

Le télétravailleur, au milieu de sa famille nombreuse dont les enfants ont probablement été infectés avant la fermeture des écoles et le confinement, est-il à l’abri de la menace ? A l’évidence non.

Le caissier (ou la caissière) de supermarché qui manipule toute la journée des milliers d’articles (et de la monnaie) passés de mains en mains et voit se succéder à moins d’un mètre de son siège des centaines de clients plus ou moins disciplinés ou avertis sur les gestes barrière, est exposé de manière sérieuse. Son risque est à l’évidence imminent.

L’ouvrier du bâtiment qui partage au moins trois fois par jour un abri de chantier réduit avec plus de dix collègues, qui porte à plusieurs des charges sans pouvoir maintenir sa distance de sécurité et qui s’échange des outils passés de mains en mains est lui aussi exposé de manière sérieuse.

Que dire du soignant à qui les masques manquent, des agents de sécurité, des policiers ?

Le salarié qui dispose d’un bureau individuel et est doté de gel hydroalcoolique parait évidement mieux protégé. Encore faut-il que les lieux collectifs qu’il fréquente (toilettes, cantine, ascenseur…) et les objets communs qu’il manipule (photocopieur, poignées de portes, documents, outils…) fassent l’objet de mesures d’hygiène drastiques.

Des mesures de protection sont possibles dans toutes ces situations. Elles nécessitent à la fois des équipement et fournitures dont beaucoup manquent, une réorganisation des process qui tarde souvent à s’adapter, ainsi qu’une discipline de fer que les français peinent à adopter.

Mais les scientifiques nous apprennent que le SARS-Cov2 a une capacité tout à fait exceptionnelle à se propager. La transmission s’opère aussi par le toucher de matières inertes contaminées. Qui peut affirmer qu’il peut se laver les mains immédiatement après chaque contact avec un objet ou une surface avant d’en reprendre un autre ? Qui peut affirmer qu’il n’a pas porté entre temps ses mains au visage ? Les scientifiques savent très bien que la protection maximale exige des mesures si drastiques qu’elles rendent le travail en collectivité quasi impossible. Les gestes barrières qui nous sont conseillés ne sont faits que pour limiter et ralentir la propagation, et non l’anéantir. Le confinement de la population française ne vise qu’à retarder le pic de l’épidémie, pour éviter l’excès d’encombrement des services de secours et de soins. Toutes ces mesures sont efficaces, mais non suffisantes.

 

Que diront nos juges ?

Le risque zéro n’existe pas me direz-vous. Et c’est bien ça le problème. La loi ne parle que de danger grave et immédiat. Elle ne dit rien de précis sur le degré de réalisation du risque. Elle ne dit rien non plus de précis sur la nécessité impérieuse de poursuivre le travail pour le bien commun malgré l’existence du risque. Elle ne dit rien sur la vulnérabilité particulière de certains d’entre-nous.

Le juge devra dire si le risque auquel était exposé le travailleur (qu’il soit ou non en télétravail) était grave et imminent. Car c’est lui seul qui in fine dispose du pouvoir d’appréciation pour dire le droit.

Pour être plus précis, il faut indiquer qu’en l’état de la jurisprudence actuelle, c’est la conscience qu’a le salarié du caractère grave et immédiat du danger qui justifie ou non son droit de retrait. Le juge doit décider si le salarié a pu ou non raisonnablement penser qu'il se trouvait en danger (Cass. soc. 11 déc. 1986, n° 84-42.209 et 29 janv. 2013, n° 11-20.351). Cette solution sera-t-elle maintenue pour des salariés contribuant à un service essentiel à la nation et saisi d’une peur réelle mais objectivement excessive ?

Le juge considèrera-t-il que l’application des mesures de protection préconisées par le gouvernement suffisaient à protéger ou décidera-t-il qu’il était nécessaire d’aller plus loin ?

La réponse sera-t-elle la même pour un médecin dont la contribution est absolument indispensable à la nation aujourd’hui, que pour un agent contribuant à un service accessoire ?

La réponse sera-t-elle la même pour celui qui est en bonne santé que pour celui qui est objectivement spécialement vulnérable car exposé à des risques de complications (insuffisants cardiaques, insuffisants respiratoires etc…) que son employeur ignorait ou pas ?

Le danger grave et immédiat s’analyse aujourd’hui pour le salarié face à sa situation de travail individuelle. Mais au fond, si pour la plupart le risque immédiat n’est que celui d’une mauvaise grippe, l’on sait qu’à ce jour le danger est surtout collectif. C’est l’augmentation du nombre de personnes infectées qui fait courir à tous un risque collectif grave : celui de la saturation du système de santé. Comment le juge appréciera-t-il le danger ? continuera-t-il à l’apprécier exclusivement d’un point de vue individuel ?

Le juge devra bien entendu trancher en l’état des connaissances que nous avions au moment où se pose le problème. Mais pourra-t-il faire abstraction du savoir que nous aurons accumulé mois après mois au cours de cette crise ?

Pourra-t-il faire abstraction de l’épouvante que nous inspirera tous l’accumulation de décès lorsque cette épidémie aura achevé sa moisson mortifère ? Pourra-t-il admettre l’ignorance de certains quand d’autres avaient déjà mieux compris que les autres ? Saura-t-il faire la part entre l’inconscience de l’ignorance et l’hystérie des hypocondriaques ?

Il n’est pas besoin d’être devin pour comprendre que ce concept de gravité et d’imminence va être soumis à des tensions extrêmes par les plaideurs devant nos juges. Il en sortira, grâce aux réponses que construiront cas par cas nos juges du fond, puis enfin les juridictions suprêmes, inévitablement transformé, renouvelé. L’épreuve du coronavirus sur le droit de retrait a commencé. Et nous n’en connaitrons le fruit, cad finalement les nouveaux contours du droit de retrait, que dans quelques années lorsque les solutions données par les juges seront suffisamment nombreuses et variées pour dégager des lignes force. En attendant, nous juristes, devons bien répondre aux questions que se posent nos concitoyens, et surtout leur apporter des conseils et recommandations. Nous n’en manquons pas, et nous perfectionnons un peu plus chaque jour. Et en ces temps troubles, il serait bien irresponsable de négliger le droit, car il est un élément central de notre cohésion sociale.

Le 23/03/2020, 6e jour de confinement

Marc GENOYER, avocat spécialiste en droit du travail, médiateur, secrétaire général de Médiation-NET